El martes 26, Colombia estuvo a punto de unirse a Argentina y la Ciudad de México al declarar inconstitucional la norma que excluye de celebrar el contrato de matrimonio a personas del mismo sexo y permitir con ello el matrimonio igualitario. Desafortunadamente, la Corte no resolvió como se esperaba y dejó sin derecho a casarse a miles de parejas del mismo sexo que con gran expectativa esperaban la determinación.

Me parece increíble que una pareja que quiere unirse en matrimonio deba esperar más de 6 meses a que una Corte determine si su unión personal es o no es legal. Ahora, para casarse, las parejas del mismo sexo deberán esperar cuando más, dos años, y eso para saber si el Legislativo está de acuerdo con su proyecto de vida y con darle la protección legal debida a las familias que ya están formando. De la determinación judicial no se desprende que el Congreso deba legislar para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Los antecedentes en Colombia no dan muy buenos augurios.

En Colombia desde 1999 se han presentado seis iniciativas para modificar la ley y permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, pero sin éxito. La Iglesia y los sectores conservadores han presionado fuertemente a los partidos y legisladores, logrando que las iniciativas a favor de la igualdad no sean aprobadas y se mantenga el apartheid por orientación sexual.

Así sucedió ya en 2007, cuando la Cámara Baja había aprobado el proyecto y éste fue desechado en el Senado. Sin embargo, gracias a varias decisiones de la Corte Constitucional, se han ido poco a poco reconociendo derechos a las parejas del mismo sexo, con lo que podría decirse que los proyectos de ley desechados han sido sustituidos por la vía jurisprudencial.

Entre los derechos reconocidos se encuentran derechos en materia de salud y pensiones, así como adecuaciones en materias Civil y Penal. Por ejemplo, a heredar la pensión de la pareja; el derecho a no declarar contra su pareja; el reconocimiento legal a través de las notarías; o la posibilidad de adquirir vivienda y protegerla como patrimonio familiar inembargable. De manera que las parejas homosexuales tienen algunos de los mismos derechos que las parejas unidas en matrimonio. Relegar a formar uniones de segunda clase a las personas por su orientación sexual es contrario al principio de igualdad, que la misma Corte Colombiana ha reconocido. La jurisprudencia de la Corte Colombiana es admirable y ejemplar en el Continente.

El caso que revisó la Corte el 26 de julio se trata – a grandes razgos- de una demanda de inconstitucionalidad presentada por la organización “Colombia Diversa” en contra del vigente artículo 113 del Código Civil que establece que: El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. De acuerdo con esta organización defensora de derechos del colectivo LGBTI, esta norma viola los artículos 1 (dignidad humana dentro de un Estado social de Derecho), 13 (derecho a la igualdad), 14 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, concretamente en cuanto al estado civil), 15 (derecho a la intimidad y al buen nombre), 16 (derecho al libre desarrollo de la personalidad) y 42 (derecho a la autonomía reproductiva)  de la Constitución colombiana.

Con la demanda se buscaba: 1) que se declarara inconstitucional la procreación como un fin del matrimonio; 2) que se declarara omisión legislativa contraria a la Constitución la exclusión de parejas del mismo sexo en la redacción del artículo 113 al incluir solamente un hombre y una mujer; y 3) que la Corte precisara que cuando las normas hicieran referencia a “cónyuges” o a “hombre y mujer” al regular el matrimonio, ello debería entenderse que hacen referencia también a los cónyuges de las parejas del mismo sexo.

“Colombia Diversa” solicitó también a la Corte que si ésta consideraba que no pudiera emitir una sentencia en ese sentido (por considerar que rebasa los limites de su competencia), entonces que estableciese una “sentencia intermedia” en la que se reconozca en forma inmediata el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio con base en las regulaciones básicas existentes del matrimonio, pero que, tomando en consideración la libertad de configuración del legislador en este campo, la Corte le otorgue un plazo de seis meses al Congreso para que regule en forma no discriminatoria el matrimonio para las parejas del mismo sexo.

Además, se solicitó a la Corte que se pronunciara acerca de la posibilidad de que los matrimonios entre personas del mismo sexo pudieran adoptar. Esto no fue una parte central de la demanda, sino un anexo como consecuencia lógica de una posible declaración a su favor por parte de la Corte.

El martes, a eso de las 6 de la tarde, hora local, se anunció que la Corte declaraba constitucional la norma impugnada pero exhortaba al Congreso a legislar sobre el tema en un plazo de dos años. Dos años.

El Magistrado presidente, Henao, dijo que “si el 20 de junio del 2013 el Congreso no ha legislado, las parejas homosexuales pueden ir ante un notario y con la misma solemnidad del matrimonio heterosexual establecer un vínculo, con consecuencias similares al de una pareja heterosexual.” Es decir, podrán unirse formal y solemnemente, pero NO contraer matrimonio. Lo mismo, pero diferente o mejor hago uso del término que ya tiene una tradición “separate but equal”.

La Corte aceptó por unanimidad ratificar la constitucionalidad de la norma – vigente desde 1887- que establece que el matrimonio puede ser solamente contraído por personas de distinto sexo. Asimismo se determinó que, según la normatividad vigente, las parejas homosexuales podrían constituir una familia, aunque no puedan contraer matrimonio. Con esto, al menos, se abren las puertas a una mayor protección legal para las familias diversas, lo que constituye un paso muy importante.

La Corte resolvió también que el matrimonio heterosexual, tal y como el legislador lo configuró en el Código Civil, es conforme con la Constitución, pero que en Colombia se sufre un “déficit de garantías para los homosexuales, frente a la libertad que tienen los colombianos para conformar una familia.”

Otro punto importante: la Corte determinó que no era competente para determinar que la finalidad de procreación en el matrimonio sea contraria a la Constitución (se declaró inhibida frente al examen de exequibilidad) pues considera que no es el único propósito de la familia. De allí que las parejas gay sí puedan conformarla.

Según la prensa, la Corte dijo que “es necesario crear una figura especial que no vaya en detrimento de la concepción de la familia surgida a partir del matrimonio y que está consagrada en el Código Civil y en la Constitución como la unión entre un hombre y una mujer.”

El artículo 42 de la Constitución de Colombia establece que: La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.”

Mientras que los demandantes interpretan que esa norma no establece de manera unívoca que el matrimonio deba ser heterosexual, los magistrados de la Corte fundamentan en esa misma cláusula la protección de las familias diversas y el exhorto al Legislador.

Esto invierte los argumentos: si para ser familia ésta no tiene que estar basada en un matrimonio, entonces se reconocen las familias diversas, pero no se da acceso al matrimonio, porque esa institución es esencialmente heterosexual. Sería algo así como: Si ya reconozco jurídicamente las familias diversas ¿para qué quieres casarte si dices que el matrimonio no es la única vía para formar una familia? Interesante.

El presidente de la Corte Constitucional, Juan Carlos Henao, aclaró que debido a que se trata de un tema de trascendencia social, la Corte no puede establecer un régimen jurídico en estos casos, pues ello le corresponde al Congreso.

La Corte decidió quedar bien con Dios y con el Diablo (decida usted quién es quién), pero mientras tanto, el futuro matrimonial de miles de parejas del mismo sexo en Colombia dependerá de los diputados y senadores, quienes ya en seis ocasiones han preferido quedar bien ante el Diablo.

El asunto merece un análisis desde el punto de vista de la interpretación constitucional, la competencia de la Corte y los derechos humanos.

Colombia ha reconocido la existencia de un bloque de constitucionalidad en el que ingresan los derechos humanos reconocidos por la vía de tratados. Sería interesante además esperar la determinación de la Corte Interamericana en el Caso Atala v. Chile, que aunque no versa sobre matrimonio, sí aborda la discriminación por orientación sexual.

Quiero concluir con una frase que me parece dibuja a la perfección el momento de la lucha por la igualdad del colectivo LGBTI:

El matrimonio igualitario, el reconocimiento de nuestros derechos, es inevitable. Decida si usted pasa a la historia o lo hacen otros.”

-Bruno Bimbi, activista de la FALGBT.

 

Acá una entrevista al Prof. Daniel Borillo de la Universidad Externado de Colombia.

Aquí una nota de prensa muy completa sobre el caso.

Aquí el escrito que como Amicus Curiae presentó Ombudsgay ante la Corte Colombiana.