Para presentar nuestra reflexión asumiremos que el ejercicio de la función judicial se manifiesta en un proceso decisional que hace posible –o al menos útil– la distinción entre centro y periferia.
El centro o núcleo duro de la función judicial es o importa una decisión que tiene una finalidad: dar a cada uno lo que en derecho corresponde. Mirado de revés, no es o no importa una decisión que pueda integrar una finalidad ajena a dar a cada uno lo que en derecho corresponde. Decimos con Atria que en nuestras condiciones postmetafísicas la determinación de qué es lo que a cada uno corresponde no puede descansar ni en la naturaleza, ni en la religión ni en la tradición. Por consiguiente, la única forma de fundar la determinación de qué es lo suyo de cada cual, es en las normas que hemos aceptado como nuestras, es decir, la legislación[1].
La periferia abarca el conjunto de deberes que se presupone acompañen el proceso decisional y que universalmente se identifican como los deberes éticos de la función de juzgar. Su integración (o no) al circuito de la decisión nos permitirá hablar de un proceso decisional de mayor o menor calidad.
Como es fácil advertir, sostenemos que la descripción de la tarea del juez no se agota en la frase que alude a la decisión del caso conforme a la ley, aun cuando ello constituye el centro o núcleo duro de la función[2]. Para definir a cabalidad lo judicial debemos considerar los deberes inherentes a la función de juzgar, que indefectiblemente son requeridos en las diferentes fases del proceso decisional y que definen, según su nivel de (in)cumplimiento, una mayor o menor calidad final del mismo.
Esta distinción (centro/periferia) nos permite visualizar con nitidez los estatutos diferenciados que deben aplicarse respecto de las distintas dimensiones de la función judicial y, así, el centro de la función judicial. Esto es, la decisión jurisdiccional debe ser regida por el principio de independencia que reconoce como único referente la ley, a la vez que debe ser limitada exclusivamente por el sistema de responsabilidad penal originada en el apartamiento doloso y/o culposo de la misma. Se excluirán en nuestro modelo sistemas de responsabilidad que no sean penales en relación con la decisión jurisdiccional, estimándose como únicamente procedentes los sistemas recursivos de mayor o menor amplitud según la opción que tome el ordenamiento jurídico determinado.
La periferia de la función judicial, constituida por la suma de los deberes éticos de la función de juzgar que participan del proceso decisional, permite, por el contrario, la existencia de múltiples controles, a los cuales puede asociarse una variada gama de consecuencias según el modelo de responsabilidad disciplinaria a emplearse por el respectivo diseño organizacional. Es en esta área donde han de ubicarse los sistemas de evaluación del desempeño y los regímenes disciplinarios, de cuya eficacia dependerá a la larga la calidad final del proceso decisional.
El mayor riesgo de los sistemas de control consiste en que la operativa de estos dispositivos haga recaer sus efectos tanto en el área central[3] como en la periférica de la función judicial. Sobre la base de esta notoria y notable falencia es posible calcular el demoledor perjuicio para las condiciones de probabilidad de un ejercicio jurisdiccional independiente, en el que la independencia es garantía de sujeción a la ley. De otra parte y también como consecuencia directa del hecho de la preeminencia del control sobre el núcleo central de la función, se produce una insuficiencia en el control de los deberes periféricos, desincentivando un proceso decisional de calidad.
En la propuesta que desarrollaremos muy brevemente en este trabajo sólo los deberes periféricos recaerán bajo control del sistema, por lo que se excluye explícitamente todo mecanismo, instituto o herramienta dirigida a controlar el núcleo central de la función judicial: la decisión jurisdiccional.
El modelo de controles se orienta por una matriz ética y funciona sobre la base de un diseño bipartito que contempla dos regímenes: a) de evaluación del desempeño y b) disciplinario. Se basa en el establecimiento de un conjunto de deberes periféricos pero inherentes a la función de juzgar, que universalmente son identificados como principios de ética judicial, a fin de ser desarrollados, para su control, en un sistema de evaluación del desempeño.
Este modelo implica “trabajar” cada uno de los deberes éticos en clave de evaluación del desempeño, levantando indicadores del cumplimiento de dichos deberes junto a los medidores respectivos, en un sistema que admita una variación evolutiva.
La ventaja consiste en su certeza y, por tanto, en la claridad de los operadores respecto de las (in) conductas que (no) promueve el sistema. Esta claridad en la predeterminación de los deberes facilita su promoción, a la vez que otorga legitimidad a la amplia gama de consecuencias asociadas al rendimiento por bajo de lo esperado. Estas consecuencias se regirán, con preferencia por lógicas de incentivo del mejoramiento y sólo agotadas estas estrategias se activa, si fuera el caso, el sistema disciplinario, razón por la cual le denominamos de última ratio, debiendo además estar suficientemente provisto de garantías de debido proceso para el funcionario enjuiciado.
La desventaja es evidente. Está en la imposibilidad de cubrir normativamente todas las situaciones, pues la casuística presente en la realidad supera siempre cualquier diseño técnico. Claro que la insuficiencia normativa es connatural a un modelo basado en principios éticos que constituyen un ideal regulativo[4]. De esta desventaja, a nuestro juicio, no debe ocuparse directamente la autoridad de gobierno judicial (quien quiera que la encarne) sino que los propios afectados, es decir, jueces y juezas a través de su participación adhesiva a programas que promuevan las llamadas “virtudes judiciales”, lo que debería acarrear progresivamente niveles de excelencia al alza.
Sistema de evaluación del desempeño
Los actuales sistemas de evaluación del desempeño traducen mínimos éticos, por lo que hacen referencia exactamente al mismo asunto que las reflexiones éticas: la necesidad de que los operadores judiciales se comporten de una manera que se condiga con el logro de los bienes o metas de la función.
Nuestra propuesta invita a responder a la siguiente pregunta: ¿qué es un sistema de evaluación del desempeño con sus indicadores y medidores de gestión sino la particularización y medición de las conductas derivadas de deberes éticos de la función de juzgar? Es en este entendido que proponemos un modelo de control del desempeño que desarrolle, con puentes de ida y vuelta, los deberes (éticos) derivados de la función de juzgar, en un sistema de evaluación capaz de poner los incentivos de forma tal que propicie la expedición de la decisión jurisdiccional en un proceso decisional de calidad.
Nuestro sistema de Evaluación del Desempeño posee una matriz que nos remite al conjunto de deberes o principios éticos de la función de juzgar. Dicha matriz, para efectos de nuestro trabajo[5], está constituida por el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial que explicita los que hemos denominado deberes periféricos de la función judicial, los que coinciden con los principios de ética judicial universalmente aceptados.
La caracterización básica de un sistema de evaluación del desempeño, en la discusión actual supone:[6]
a) La evaluación no se dirige a la persona del juez, sino a su desempeño en el ejercicio de la función jurisdiccional. Nunca debe inmiscuirse en la vida privada del juez, ni en su intimidad, ni menoscabará los derechos y libertades fundamentales del juez como persona. Tampoco la evaluación ha de rozar lo que el juez decidió en el ejercicio independiente de la función jurisdiccional, sino que se dirigirá a los aspectos externos de su desempeño. La evaluación no ha de atender al sentido en el que el juez resolvió, que quedará en el ámbito intangible del ejercicio independiente de la función jurisdiccional y sólo puede ser revisado por otros tribunales en el ejercicio de la misma función;
b) La evaluación debe propender al mejoramiento del desempeño de cada juez y del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado en su conjunto, estimulando el progreso en la capacitación profesional de los jueces y la afirmación de su independencia y demás valores éticos e intelectuales.
Estas premisas determinan que la evaluación del desempeño debe ser concebida como un sistema de mejora de la actividad judicial y de apoyo al trabajo del juez, contribuyendo a fortalecer la eficiencia, eficacia y calidad de la administración de justicia.
El resultado deficiente del juez evaluado, por su parte, según su entidad, ha de admitir en sus estrategias de mejora las capacitaciones, terapias ocupacionales, exploraciones vocacionales y técnicas motivacionales y, sólo agotadas y frustradas en sus expectativas estas posibilidades, se activará el sistema disciplinario, razón por la cual le denominamos de última ratio.
Sistema disciplinario
La disciplina se activa, en nuestro modelo, por dos vías: una de ellas la resultante del envío de información de los mecanismos de control del sistema de evaluación del desempeño que ha detectado, a partir de sus medidores e indicadores, un grado de deficiencia relevante en el cumplimiento de las metas y/u objetivos predeterminados y frustración en los resultados de las estrategias de mejoramiento disponibles para el caso en particular. La segunda vía es la activación directa por infracción de los deberes y prohibiciones que se contemplen taxativamente en la legislación. Nuestra propuesta, desde luego es contraria a cláusulas amplias alusivas a conductas personales, especialmente si aluden a etiquetas del tipo “decoro de la magistratura”.
Las conductas ilícitas deben estar graduadas conforme su gravedad y así, demarcadas las posibles sanciones conforme su mayor o menor entidad. Las sanciones también deben estar predeterminadas, desde las menores a aquellas que signifiquen separación del cargo. La posibilidad de suspensión de funciones debe contar con una estricta reglamentación orientada por el principio de proporcionalidad, a fin que sea procedente sólo en faltas de extrema gravedad.
El procedimiento debe ajustarse a las exigencias de un debido proceso y, en particular, a los derechos de audiencia, defensa, contradicción y recursos legales que correspondan. Se estima como nota básica del procedimiento el que la acusación quede en manos de un investigador o instructor, quien formulará los cargos o solicitará sobreseimiento, según el mérito de la investigación y no participará de la decisión condenatoria o absolutoria definitiva. La investigación no podrá exceder el plazo de treinta días y la duración total del proceso no más de tres meses.
Dos palabras acerca de la autorregulación ética
Decimos con Atienza[7] que el concepto de “buen juez” no se deja definir exclusivamente en términos normativos. El buen juez no es simplemente el que cumple ciertas normas de conducta (y no incurre en responsabilidad penal, civil o disciplinaria) sino el que ha desarrollado profesionalmente ciertos rasgos de carácter que constituyen las virtudes judiciales.
La fórmula para superar la desventaja que hemos anunciado consiste en acoplar una tercera dimensión, que supone la autorregulación ética basada en la educación en las virtudes judiciales. Una virtud es una cualidad humana adquirida, cuya posesión y ejercicio tiende a hacernos capaces de lograr aquellos bienes que son internos y cuya carencia nos impide efectivamente el lograr cualquiera de tales bienes[8]. Las virtudes, pues, necesitan de una práctica y de una comunidad donde pueda haber bienes internos, concluye Atienza, y tal comunidad, agregamos, puede estar articulada por las organizaciones naturales de los jueces con capacidad de lograr adhesión a los valores propios del sistema.
[1] Atria Fernando. “La improbabilidad de la jurisdicción”. La Judicatura como organización. Couso Salas y Atria Lemaitre. Ed. Expansiva, año 2007, pp. 36.
[2] Cuando hablamos del juez sujeto únicamente a la ley, no se está defendiendo una concepción de aplicación mecanicista, Ver Atria Atria, Fernando. “Jurisdicción e Independencia Judicial. El Poder Judicial como Poder Nulo”, Revista de Estudios de la Justicia. Año 2005, N° 5, pp. 128.
[3] La Constitución Chilena dispone que los tribunales superiores de justicia, en uso de sus facultades disciplinarias, (sólo) podrán invalidar resoluciones jurisdiccionales en los casos y forma que establezca la ley orgánica respectiva. A dichos efectos el Código Orgánico de Tribunales contempla el Recurso de Queja que tiene por exclusiva finalidad corregir las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de resoluciones de carácter jurisdiccional. Sobran palabras.
[4] Ideal regulativo en sentido kantiano, como una meta de la que no sabemos teóricamente si alguna vez será posible, pero en cuya realización es moralmente racional emplear todas las fuerzas posibles, porque es un mandato de la razón perseguirlo, conceptualización extraída de Cortina Adela: Ética Aplicada y Democracia Radical, Tecnos, 3° Edición, 2001, pág. 172, citando a Kant, Metaphysik der Sitten, VI,p.354 (trad.cast.p.194).
[5] Digo para efectos de nuestro trabajo, pues de tratarse de un proyecto real de reforma organizacional del Poder Judicial la matriz debe estar contemplada en la ley, en cuyo caso, bien puede la ley seguir de cerca lo dispuesto en el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
[6]http://www.cumbrejudicial.org/web/guest/referentes_internacionales_de_Justicia: Documento de Sustentación VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Superiores de Justicia.
[7] Atienza Manuel. “Ética Judicial” en Cuestiones Judiciales, Distribuciones Fontamara S.A, pp. 153.
[8] MacIntyre, Alasdair. Tras la virtud. Barcelona, Crítica. 1987. Citado por Ateinza Manuel. Virtudes Judiciales sobre la Selección y Formación de los Jueces en el Estado de Derecho en Cuestiones Judiciales. Distribuciones Fontamara S.A. pp. 138.
