“Si eres neutral en situaciones de injusticia, has elegido el lado del opresor.” – Desmond Tutu

1.- Quinientos años de situación actual, o a quién sirve el aparato judicial latinoamericano

En el discurso final de la Quinta Asamblea de la Red Iberoamericana de Jueces, en septiembre pasado, se expresó que la verdadera tragedia judicial en nuestra región es que aquellos jueces “independientes”, entre comillas, lo son ciertamente, pero independientes de la voluntad de los Pueblos latinoamericanos, puesto que se encuentran de espaldas a ellos, negando su existencia. Son, en cambio, estructural y absolutamente “dependientes” de los poderosos.[1]

El origen de este aparato judicial se inició con la colonización. Binder[2] caracteriza este momento con la imposición del sistema inquisitivo, un sistema judicial y de legalidad completo, que se expresa como mecanismo de resolución de conflictos, pero al que no le interesa la generación de soluciones, sino la relación monarca– súbdito. Por otro lado, se caracteriza por un poder judicial que se organiza como una burocracia piramidal, jerárquica y funcional a la cúspide, representada por el Virrey, en representación del Monarca, y que luego pasa a ser de los gobiernos de las jóvenes repúblicas latinoamericanas.

Lo anterior impone una fuerte presión desde el vértice hacia los jueces y juezas de primera instancia, porque los obliga a estar de acuerdo, por un sistema de incentivos y castigos, a la ideología dominante de la esfera judicial más alta. Binder reafirma la idea de sumisión de los ciudadanos al gobernante, dando cuenta que el “trámite” se convierte en algo de mayor importancia que el conflicto mismo, creándose la cultura del expediente: a través de este trámite, el ciudadano se deshumaniza, pasa a ser un número, y se encadena a un proceso que poco entiende y que le atemoriza.

El profesor argentino agrega que “la escritura y el secreto constituyen un nuevo mundo judicial, autorreferente, autista respecto al entorno social, con un lenguaje propio (todavía se habla en los tribunales de un modo distinto y se usan fórmulas antiguas del español), preocupado preferentemente de sus reglas internas, de sus mandatos de adaptación, etc. De este mundo cerrado nacerá la cultura inquisitiva, que es la matriz básica de funcionamiento de nuestros actuales sistemas judiciales.”

Binder afirma que estas estructuras configuraron la imposibilidad del desarrollo de una “práctica social de gestación de la legalidad”, quedando la vida mandatada por el interés inmediato de los grupos de poder y por su arbitrariedad. Se generó, así, lo que Bolívar denominó “Repúblicas Aéreas”: lo artificioso del mundo de la legalidad, afirma el autor, se convirtió en el verdadero mundo del entramado judicial. Y esto se conserva en el presente, repitiéndose en un continuo que nos alcanza.

Chivi[3] señala que el Decreto Supremo de 1825, firmado por Simón Bolívar, ordena: “las antiguas Audiencias y Cabildos se convertirán en Juzgados y Cortes”. No hubo ningún cambio estructural, ni siquiera de gestión; solamente se cambiaron los letreros de las puertas. Y esto, más o menos, se repitió en toda Latinoamérica. De hecho, las leyes españolas, como las Siete Partidas, estuvieron vigentes en los procesos penales, hasta casi 1900. Un poco más, un poco menos, los poderes judiciales latinoamericanos siguen con su misma estructura colonial, beneficiando al poderoso de turno, que nunca son las mayorías.

El modelo de desarrollo neoliberal ha cambiado las reglas de las instituciones privadas y públicas y ha exigido un nuevo/viejo sistema jurídico para el desarrollo, que asegure condiciones propicias para el comercio, el sistema financiero y la inversión.

Crear este nuevo sistema jurídico es el nuevo papel del Estado. En este sistema, los derechos de los pueblos no son ninguna prioridad, y por tanto, el Estado de Derecho se identifica y caracteriza como un elemento esencial para ese tipo de desarrollo. En ese sentido, el sistema judicial debe prestar un servicio judicial equitativo, ágil y transparente a los ciudadanos, a los agentes económicos y al Estado. Suministrar esta buena administración de justicia es la prioridad del Estado no intervencionista. Si bien es cierto que estas reformas apuntan a una agilidad y eficacia del sistema de administración de justicia, no es menos cierto que no está dentro de sus objetivos combatir la pobreza, disminuir la desigualdad, incorporar a los grandes sectores excluidos de nuestra región. Le basta ser eficiente y eficaz para los dueños y propietarios del capital financiero mundial.

Chivi[4], sobre la reforma procesal en Bolivia, afirma que los resultados de esta reforma son lamentables, puesto que se ha invertido una cantidad ingente de recursos, pagado hoteles de lujo y honorarios internacionales a connotados catedráticos y jueces, para que la reforma en Bolivia sea un fracaso. Señala, además, que la reforma no ha sabido enfrentar de modo adecuado los problemas del sistema judicial, puesto que la causa mayor que tienen los poderes judiciales de Latinoamérica es el problema de su colonialidad, que se encuentra en el núcleo de su estructura y que impide funcional y orgánicamente que esos poderes judiciales respondan a los mandatos de sus pueblos.

2.- Emergencia judiciaria originaria, o los retos de la descolonización de los poderes judiciales latinoamericanos

Como lo señala José Luis López,[5] el concepto de descolonización ha dejado de plantearse en el mero ámbito político, convirtiéndose en una necesidad vital: esto es, si queremos seguir viviendo en este planeta, debemos descolonizarnos, dejar de pensar, sentir y actuar con el modelo de desarrollo implantado en Latinoamérica, de visión hegemónica y de pensamiento único, y comenzar a pensar, sentir, y actuar con un enfoque nuevo, pluricultural, plurisocial, como nuestra realidad latinoamericana.

Boaventura[6] señala que para construir nuevas constelaciones emancipadoras en un periodo de transición paradigmática, es imperativo aprender de las tradiciones suprimidas y marginadas. En esa línea se enmarca la como descolonización, que, en rigor, es un aprender del pasado reinventado y re-imaginado por quienes legítimamente lo pueden hacer, los pueblos originarios latinoamericanos.

¿Qué significa descolonizarse? La colonización se inició con el “descubrimiento”. Para Dussel se trata más bien de un “encubrimiento” de este continente. Historiadores y sociólogos se refieren a la colonización como el enfrentamiento de dos cosmovisiones, donde una se superpone a la otra en una dicotomía de vencedores y vencidos; el sujeto que vence es el colonizador y el vencido el colonizado.

La colonización se forma desde esta separación violenta de vencedores y vencidos, donde los primeros imponen, someten y dictan las reglas. La construcción de las instituciones indianas responde justamente a ese someter y dominar. Este mecanismo de dominación colonial no sólo es material, físico y económico, sino también cognitivo, y copa todas las estructuras mentales de los dominados en un proceso de des-identificación progresiva. El poder judicial es el ejemplo paradigmático de estructura burocrática jerárquica construida con ese fin, tanto en su faceta más brutal, como administrador del poder punitivo del Estado, como en la disciplina de sus propios integrantes, que los modela, forma y convierte en replicadores del pensamiento y conductas de sus “superiores”.

López expresa que la descolonización siempre ha existido, con un significante de revisión crítica de los modos de vida. La descolonización reconoce el “desde donde y hacia donde” planteamos proyectos vitales, y reflexiona si los procesos reflejan una vitalidad profunda, íntima, necesaria hacia una vida buena. José Luis Saavedra[7] afirma que la descolonización es un cambio, una transformación de las relaciones de poder, no sólo respecto de las funciones estatales, sino más profundos, descendiendo a lo familiar, lo simbólico y lo cultural. En consecuencia, un desafío evidente es la reformulación de los sistemas en Latinoamérica, especialmente del sistema judicial.

¿De dónde podemos beber conocimiento? ¿Lo haremos nuevamente desde tradiciones extranjeras, miraremos, como siempre a Europa?

3.- Suma Qamaña, o Sumak Kawsay

Una puerta abierta es la irrupción de principios desde la cosmovisión ancestral indígena, como   los conceptos incluidos en las nuevas constituciones de Bolivia y Ecuador. ¿Qué significa a grandes rasgos?  Fernando Huanacuni Mamani[8] nos lo explica: “Nosotros diferenciamos vivir mejor de Vivir Bien. La modernidad, el desarrollo, el progreso occidental, motivan el vivir mejor, que tiene una connotación de tener más, de ahorrar más, de acaparar más bienes materiales… Es un sistema de competencia entre seres, entre pueblos… Nosotros no queremos vivir mejor, no queremos competir con nadie. Para nosotros la premisa de Vivir Bien o Buen Vivir significa vivir en armonía o equilibrio. Ése es el concepto básico de la vida. Para el capitalismo el capital es lo más importante, para el comunismo el hombre es lo más importante, pero para la comunidad, para el pueblo indígena originario, la vida es lo más importante, y en ese contexto se sitúa el Suma Qamaña. Vivir Bien es equilibrio y armonía, y ese equilibrio y armonía tienen acciones específicas concretas en nuestra familia, nuestra vida y la sociedad. Vivir Bien también significa despertar en el contexto de relacionamiento con la vida, complementándonos con todas las formas de existencia”.

Y estos conceptos no occidentales, ¿cómo interpelan a los poderes judiciales latinoamericanos? Lo primero es desarmar el entramado jerárquico burocrático mediante una profunda democratización de las estructuras judiciales. Una expresión es la “horizontalización” de las funciones de los jueces, que implica acabar con un sistema de ascensos para uniformar la importancia del ejercicio de la judicatura en los cargos. Otra consistirá en incorporar la cosmovisión de los pueblos originarios en los llamados principios generales del derecho, como el Suma Qamaña, lo que redundará en un enriquecimiento jurídico de proporciones, que no rehuirá los evidentes conflictos de visiones. Asimismo, también se contempla legitimar los poderes judiciales mediante la elección directa de altos cargos, esto es, Cortes Supremas y Tribunales Constitucionales, y ampliar la creación de sistemas de justicia alternativa basados en la comunidad y sus modos de resolver conflictos, como la justicia restaurativa o la mediación, en la que la comunidad se involucra en las soluciones de la justicia y no es un mero objeto de sentencias y laudos. Es importante, igualmente, elevar los controles ciudadanos de las funciones judiciales, mediante la transparencia, acceso a la información pública y la rendición de cuentas. Todo esto redundaría en una disminución de la brecha entre el sentir de los pueblos y las preferencias culturales de los jueces.

Estas son sólo algunas referencias en el camino de la descolonización de las estructuras físicas y mentales que rigen a nuestros poderes judiciales y son sólo un punto de partida para avanzar en la emancipación y clarificación cultural de la cual habla Boaventura. Estos procesos de crecimientos orgánicos tendrán aciertos y errores, pero creo que con la opción por la descolonización de los poderes judiciales no estamos eligiendo el lado del opresor: y si no elegimos el lado del opresor, estamos eligiendo a la verdadera Justicia, aquella que nace de los pueblos de Latinoamérica.



[1] Discurso de clausura de la Quinta Asamblea de la REDIJ en Bolivia, el 21 de septiembre de 2011. Véase en: https://www.facebook.com/note.php?note_id=10150390648545540

[2] Binder, Alberto. La fuerza de la Inquisición y la debilidad de la República, en http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=37&Itemid=27

[3] Chivi, Idón Moisés. “Perspectivas para la descolonización en Bolivia” en Descolonización en Bolivia, Análisis y Debates, Marcelo Lara, compilador, Centro de Investigaciones y Políticas Sociales CIPS-Oruro, Bolivia, 2011, pág. 58.

[4] Chivi, Idón Moisés, op. cit. pág. 59

[5] López, José Luis, en op.cit. pág. 94

[6] De Souza Santos, en Ibid. pág. 405

[7] Saavedra, José Luis. “Perspectivas para la descolonización en Bolivia” en Descolonización en Bolivia, Análisis y Debates, Marcelo Lara, compilador, Centro de Investigaciones y Políticas Sociales CIPS-Oruro, Bolivia, 2011, pág. 120