Por: Ondina Lourdes Mazier Chávez

Los países Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua, miembros del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), gozan de un bien público que toma forma de política pública, y de derecho derivado comunitario, como lo es la Política de Libre Movilidad de los países del CA-4 conocido como Visa Única Centroamericana.

Hablar de poblaciones móviles es referirse al grupo poblacional con actividad de desplazamiento migratorio de un país a otro, de forma temporal, de tránsito o permanente, con fines de supervivencia, desplazamiento por guerras, vulneraciones de derechos humanos, oportunidades laborales, efectos del cambio climático, entre otras razones que hacen insostenible la permanencia en el país de origen.

La libre movilidad se constituye a través de un convenio o una visa suscrito por otros países, como la facilidad que se le otorga a un ciudadano de un tercer país, donde se precisa el número de días de permanencia por parte del extranjero y el tipo de pasaporte a utilizar.

Los países Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua, que forman parte de la región SICA (Sistema de Integración Centroamericana), gozan de un bien público que toma forma de política pública, y de derecho derivado comunitario, como lo es la Política de Libre Movilidad de los países del CA-4 conocido como Visa Única Centroamericana.

Esto se constituye como un instrumento garantista de derechos sociales, políticos, económicos de las poblaciones centroamericanas en necesidad de transito intrarregional que además, establece la adopción de mecanismos de agilización de embarque, desembarque de puertos marítimos, aéreos o terrestres y la facilitación de entradas y salidas para los extranjeros y los nacionales en cualquier puerto fronterizo, utilizando únicamente el pasaporte o cedula de identidad.

Al mismo tiempo, los derechos sociales básicos son aquellas garantías mínimas fundamentales que se constituyen a partir del reconocimiento de los derechos humanos y se contemplan en las Constituciones Políticas de los países. Estos derechos fundamentales deben ser garantizados por los Estados para el orden constitucional, un estado de bienestar y la medición de desarrollo humano que recae sobre el Estado y sus instituciones.

En ese sentido, podemos referirnos a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 1945 y en su Protocolo facultativo el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 10 de diciembre del año 2008, quien establece como derechos sociales: el derecho de libre determinación, el derecho a trabajar, el derecho de toda persona a fundar sindicatos, el derecho a la educación, a gozar de la seguridad social, adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, el derecho a la salud junto a sus elementos constitutivos, entre otros.

Es válido mencionar, que a nivel de los países miembros del CA-4 son escasas las acciones concretas en materia de acceso laboral de poblaciones móviles a nivel centroamericano, ya que los tratamientos de estas realidades se formalizan a nivel interno de los Estados contemplado en las constituciones políticas, en su ordenamiento jurídico laboral y en su ley migratoria.

En ese sentido, me permito hacer referencia a la conferencia de Políticas de Protección Social e Integración, desarrollada durante 2016 por el Dr. Alexander Segovia y la Msc. Adriana Velásquez, quienes expresaron “no hay una política social centroamericana concreta, las políticas sociales siempre han sido nacionales en la práctica, porque ningún país hasta ahora ha estado dispuesto a financiar lo social de otro país”.

Sin embargo, en materia de derecho internacional público los Estados miembros del SICA han ratificado Tratados importantes en materia migratoria y en materia laboral de personas migrantes, Tratados que una vez ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno dotando de más y mejores garantías sus sistemas jurídicos de forma material o positiva, aunque en su ejecución y alcance quizá no logren ejecutarlos a cabalidad.

Aunando a lo anterior, Centroamérica ha ratificado los principales Tratados de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos que desarrollan y promueven la protección y acceso a derechos fundamentales de poblaciones Migrantes, como: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Protocolo de San Salvador/Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, Convención internacional sobre Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y sus Familiares. (CIS, SISCA, 2010)

La Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, Resolución 45/158 del 10 de diciembre del año 1990, establece en su artículo 7 la no discriminación, la prohibición del trato cruel e inhumado, así como el reconocimiento de todos los derechos -excepto los derechos políticos- que poseen los trabajadores en condición de movilidad en cualquier país que se encuentren.

También, el Pacto Mundial del Empleo se adoptó unánimemente por todos los países miembros de la OIT en el año 2009, que consiste en la inversión, el empleo y la protección social. El objetivo fundamental es proveer una base homologada internacionalmente de políticas diseñadas a la recuperación de trabajo decente. Es un llamado a la acción mundial urgente: nacional, regional y global. (OIT, s, f).

Es importante mencionar que después de la gran crisis económica mundial en el 2008, los flujos migratorios en la subregión centroamericana aumentaron constituyendo a Centroamérica como países de tránsito, retorno o destino, de acuerdo con la publicación Migraciones y derechos laborales en Centroamérica: Elementos del marco jurídico regional. Costa Rica, publicada en 2012.

Muchas personas en edad de trabajar se encuentran desempleadas o no pueden conseguir un empleo adecuado digno para mantener a sus familias y a ellos mismos en sus propios países, mientras que en otros países hay escasez de trabajadores para cubrir puestos en diversos sectores de sus economías.

Los trabajadores no documentados o en situación irregular son empleados frecuentemente en condiciones de trabajo menos favorables que las de otros trabajadores y que para determinadas empresas ello constituye un aliciente para buscar ese tipo de mano de obra con el objeto de obtener los beneficios de una competencia desleal, (LEX NOVA, 2010)

Todos los países deben velar por garantizar la protección de los derechos de sus nacionales en el extranjero, de igual forma debe hacerlo con los extranjeros residentes en el país. El derecho al trabajo, que se constituye como uno de los grandes motores de las poblaciones en busca de oportunidades y la necesidad de sufragar derechos que se derivan del derecho a la vida, y es que el mercado laboral para personas móviles en Centroamérica se caracteriza por el subempleo, empleos precarios, y empleos informales con un mínimo acceso a prestaciones laborales propias de una relación laboral; a causa de la escases de documentación administrativa que permita un permiso laboral o una residencia temporal o permanente en un país.

Tratamiento jurídico del acceso laboral para poblaciones móviles en los países del CA-4

Guatemala

El marco legal especifico en Guatemala para las personas migrantes tiene tres grandes bases jurídicas de regulación al tema migratorio, primeramente, la Constitución Política de la República de Guatemala realiza un tratamiento de subordinación de los extranjeros a la norma constitucional, la obediencia y sometimiento al ordenamiento jurídico para ser protegidos, sin embargo, no se menciona la igualdad ante la ley y la no discriminación por razón de raza, sexo o nacionalidad. Ésta carta magna establece para los extranjeros el pago de impuestos que se derive de cualquier actividad jurídica o comercial que éstos pudieran incurrir, así como la prohibición de reclamaciones por indemnización al Gobierno por daños y perjuicios que a sus personas o sus bienes causaren las facciones tal como lo establece el art. 14.

La Ley de Migración Decreto 95-98, permite el acceso laboral a aquellos extranjeros y centroamericanos en condición de residencia temporal o definitiva; el de status de visitante o turista “no podrán ocupar ningún puesto de trabajo público o privado, ni establecerse comercialmente…” (Artículo 15).  A la vez el artículo 16 menciona que “Los residentes temporales pueden realizar un trabajo remunerado o invertir en el país siempre que el capital sea producto de actividades licitas.”, adicionalmente el artículo 43 establece que los extranjeros con residencia temporal o permanente pueden tener relaciones laborales de dependencia que deberán ser autorizados por el Ministerio de Trabajo y Previsión social.

El Código del Trabajo de Guatemala establece que el 90% de los puestos laborales deben ser ocupados por ciudadanos guatemaltecos y por disposición ejecutiva Ministerio de Trabajo y Previsión Social, puede mediante acuerdo razonado aumentar o disminuir la participación laboral de personas extranjeras, los centroamericanos con residencia autorizada por el ejecutivo podrán acceder a un permiso de ejercicio laboral.

El Salvador

El Salvador ha contemplado en su Constitución Política (Artículo 3), que “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión”, así mismo, el tratamiento sinalagmático de obligaciones y derechos de las personas migrantes, contemplado en el artículo 96, citando que “Los extranjeros… estarán estrictamente obligados a respetar a las autoridades y a obedecer las leyes, y adquirirán derecho a ser protegidos por ellas”. Esta condición de sometimiento a la legislación nacional permite la protección de la misma.

En el caso de la ley de Migración Salvadoreña, refiere que los Extranjeros con categoría de turistas “no pueden ejercer ningún tipo de trabajo” (Articulo. 6). En contrario sensu para los residentes definitivos se contemplan una gama de oportunidades a quienes tengan profesión, arte u oficio, o los recursos suficientes para establecerse en actividades financieras, industriales o comerciales lícitas de acuerdo al artículo 34, literal c), considerando aptitudes morales, buena salud y hasta solvencia legal. A la vez el artículo 64 de la misma ley plantea medidas sancionatorias a aquellas migrantes que no comprueben su status de residencia “No podrá darse ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su permanencia legal en el país y que están autorizados para trabajar…La violación de esta disposición será sancionada con una multa, sin perjuicio de que se suspenda inmediatamente al extranjero de su empleo o trabajo.”

Nicaragua

En el caso de Nicaragua, la Constitución Política, establece en su artículo 27 que toda persona es igual y tienen derecho a igual protección, sin discriminación por nacionalidad, manifestando que los extranjeros tienen los mismos derechos y deberes que los nicaragüenses.

El Código del Trabajo, permite el acceso laboral a personas extranjeras y nacionales con igualdad de condiciones, y permite la creación de empresas con fondos extranjeros, donde se apliquen los derechos y prestaciones laborales una vez regularizado el status migratorio, también reconoce un proceso de contratación extranjera, y el reconocimiento de ciertas prestaciones laborales a personas indocumentadas.

La ley de Migración y Extranjería, Ley 761, establece garantías e incentivos a extranjeros que se asienten en el país con fines laborales, rentistas, pensionados, inversionistas, empresarios, profesionales, entre otros. El Estado al inmigrante que posean fines comerciales o de inversión le proporciona acceso a incentivos fiscales, arancelarios, servicios básicos, y turísticos.

Para el inmigrante irregular, el Código Penal de Nicaragua en su artículo 318 penaliza a toda aquella persona que albergue, traslade, contrate laboralmente al migrante en condición irregular con 5 a 8 años de prisión y de quinientos a mil días multas, medidas desproporcionales con sanciones punitivas aparejados como delitos graves no solo para el inmigrante que transcurre en la revictimización sino a toda aquella persona que proporcioné alguna medida humanitaria.

Partiendo del principio de NO DISCRIMINACIÓN, el Plan Nacional de Desarrollo Humano de Nicaragua, en las disposiciones relacionadas a la “Política Laboral”, específicamente en el párrafo 150 describe la política laboral en un contexto de estabilidad y cohesión social citando de la siguiente forma “con el objetivo fortalecer el modelo de concertación laboral tripartita (trabajadores, empresarios y gobierno), para el fomento del trabajo digno de mujeres y hombres, articulando políticas macroeconómicas, financieras, laborales, medioambientales y sociales” (p, 39)

Esta política a nivel nacional está íntimamente relacionada con la Política de Genero RESOLUCIÓN J.D. No. 07-2013 desprendida del artículo 48 de Cn establece la igualdad de hombres y mujeres en cuanto a derechos y obligaciones, así como la obligación del Estado de dictar medidas y tomar acciones para eliminar los obstáculos que impidan de hecho la igualdad entre los nicaragüenses y los inmigrantes.

Honduras

La Constitución Política de Honduras posee un tratamiento al extranjero en el capítulo II, estableciendo que gozan de los mismos derechos civiles que los hondureños, y la igualdad ante la ley (Art. 31).  Sin embrago existe una limitación planteada en el artículo 34 donde indica que “Los extranjeros solamente podrán… desempeñar empleos en la enseñanza de las ciencias y de las artes y prestar al Estado servicios técnicos o de asesoramiento, cuando no haya hondureños que puedan desempeñar dichos empleos o prestar tales servicios.”, y en su artículo 35 “La inmigración estará condicionada a los intereses sociales, políticos, económicos y demográficos del país.”

Este artículo Constitucional clasifica el acceso laboral a las poblaciones móviles a sectores específicos de migrantes con niveles académicos de preparación, lo que puede excluir socialmente a migrantes de a pie, con baja escolaridad que no cumplen los requisitos formales planteados en su carta magna.

Al igual que la normativa guatemalteca, el Código del Trabajo Hondureño establece una directriz política que los empleadores o patronos deberán emplear un máximo 10% de capital humano extranjero, con la potestad del Poder Ejecutivo de eliminar la participación de los trabajadores extranjeros en un determinado plazo, según lo establece el artículo 11.

De la misma forma la ley de Migración de Honduras, limita el sub empleo, el auto empleo o el empleo informal de migrantes, el artículo 16 menciona que “Los extranjeros no residentes no podrán realizar tareas o actividades lucrativas por cuenta propia o en relación de dependencia, tratándose de trabajadores migrantes, la autorización se concederá en consulta con la Secretaría de Estado en los Despachos de Trabajo y Seguridad Social”.

Honduras recientemente ha incorporado dentro de su ordenamiento jurídico tratamientos especiales para el acceso a empleos a personas económicamente activa, el Plan de Nación una estrategia en materia laboral denominada el Programa para Activar el Trabajo y la Oportunidad (PACTO). (OIT, 2012)

Dentro de las iniciativas se encuentra la Ley del Empleo por Hora, que pretende darle mayor formalidad y aseguramiento grupos vulnerables de población económicamente activa para que encuentren en el mercado laboral un empleo digno teniendo como meta la retención de migración por escases de oportunidades laborales (Articulo. 2 numeral 5).

La situación jurídica en materia laboral del migrante centroamericano en Honduras, limita al acceso de oportunidades y garantías, a la variabilidad de la tasa de desempleo, por tanto, el acceder a derechos derivados del derecho al trabajo se convierte en una quimera.

En definitiva, La migración es un estatus social y humano que por sus características en cualquiera de sus manifestaciones está marcado de vulnerabilidades máxime cuando se trata de un estatus migratorio irregular junto a la falta de empoderamiento de derechos humanos constituyen factores que limitan el acceso a servicios sociales básicos para esta población.

El mercado laboral de personas migrantes a nivel de los países del CA-4 aún no es un tema en la agenda regional y existe poco tratamiento a nivel interno de los Estados, limitando el acceso al mercado laboral en cualquiera de sus manifestaciones a la población en movimiento intrarregional.

Los datos censales estadísticos en Centroamérica por su larga periodicidad; no permiten evidenciar problemáticas latentes que requieren ser expuestas para intervenir en ellas. Los censos nacionales y en algunos países no contienen variables migratorias ni de subempleos lo que hace difíciles estimaciones reales, invisibilizándolas y haciendo más difícil acceso a los derechos fundamentales.

Las poblaciones migrantes se enfrentan a la precarización laboral, con poco o nulo acceso a prestaciones derivadas del derecho al trabajo como la seguridad social, pensiones de vejez, permiso de maternidad y seguimiento pre y post natal, pagos debajo al salario mínimo, sin acceso a vacaciones, auxilio por incapacidad, la no cobertura cuando exista riesgo laboral, y remuneraciones a familiares por muerte.